我国于2006年颁布的《企业破产法》,已经过去17年多了,正在修法阶段。在破产程序中设立破产管理人制度,是全球破产法的通例,但各国破产法关于破产管理人的规定,是有一定差异的。破产管理人在破产程序中起着非常重要的作用,它直接关系着破产法的结构与质量。从法经济学、法政治学、法社会学等各种角度看,这个制度不可能一成不变,它是随着外部环境的变化,去根据需要解决的新问题,而需要不断自我调整的。所以,需要我们常常从国际立法的变化与外部因素改变、新问题出现等视角出发,审视我国破产管理人在办案实践中的诸多问题从而看出破产法不足,并提出完善的方案。
一、我国《企业破产法》关于破产管理人的基本规范及存在的问题
主要可以归纳为:破产管理人的资格、权利(职权)、义务(职责)、责任这三块。我国《企业破产法》的立法思路是:在第三章专门规定了“管理人”,包含八个条文,涉及了管理人的指定与更换、管理人的义务、管理人的资格、管理人的职责、第一次债权人会议前管理人行为的许可、管理人的忠实义务、管理人聘任工作人员与管理人的报酬、管理人的辞职。
第一、破产管理人的指定与更换。破产法第二十二条规定管理人由人民法院指定。最高法院也颁布了《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》。这些规定虽有所进步,但留下了太多人为操纵的空间,仍然在本质上是违背市场竞争规律而很成问题,会导致很多司法寻租现象产生,实践中确实也是如此。例如,在一级管理人这个领域,很多中级法院名单中只有两三个,而大型破产案件在经济发达的地级市已经比较多,是一个利润丰厚大块肥肉。确定一级管理人的机制,已经形成了司法垄断与不公平竞争的固疾,一级管理人比二级、三级管理人业务水平更高?显然是一个虚假的逻辑。对机构进行行政评级,就跟社会上形形色色的颁奖评级一样,非常容易作假而误导公众,导致市场机制失灵。故最高法院的部分文件强调可以采取竞争方式择优确定管理人,但流于形式而无实效,因为很多配套制度缺乏而成跛足。例如,采取竞争方式指定管理人,由人民法院组成专门的评审委员会,其成员二分之一以上通过就能确定谁能做管理人。这些规定都相当空泛,而且,机制也带有太明显的行政色彩而缺乏市场竞争机制,所谓采取竞争方式择优就成了一个理想。
《企业破产法》第二十二条规定,债权人会议是申请更换管理人的权利主体,但这个规定是有缺陷的,因此,最高法院关于破产法司法解释二第23条增加了一个规定,即债权人觉得管理人应当更换时,可以通过债权会会议或债权人委员会提出更换。但这个规定只是一个小补丁,仍存在很多问题。例如,债权人会议或债权人委员会如果不履行职责时,该怎么办?债权人会议中的大债权人与法院或管理人的关系往往过深,这是实践现象,一个小债权人的请求能够在债权人会议作出决议通过?又例如,如果法院不同意更换管理人,又当如何?因为法院与管理人特别是一级管理人的关系在实践中太深太紧密,有些甚至是利益共同体,要更换管理人,谈何容易。
第二、关于管理人的义务,破产法第23条主要规定了下列6项义务:依法执行职务义务,向法院报告工作义务,接受债权人会议和债权人委员会监督义务,列席债权人会议义务,向债权人会议报告职务执行情况义务,回答债权人询问义务。第27条规定“管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务”,这个条文是规定义务还是规定职责还是二者兼有,容易引起岐义。第130条在法律责任条款里暗含规定了管理人的勤勉尽责及忠实执行职务的2项义务。但这些义务的具体内涵与外延,并无明确规定,违反了具体义务时,谁有权及如何去督促管理人纠正,如果不纠正,其程序性后果是如何,等等,这些问题均没有明确,过于抽象的义务已经导致实操性丧失而沦为空谈,这仍是一种行政本位色彩的结果。在法律责任这一章里,除了事后救济式的损害赔偿外,就没有任何关于管理人违反上述义务而导致事中的甚至事前的预防性的民事责任(停止侵害、消除影响、赔礼道歉、更换、重作等)的规定,更没有行政责任(责令改正、行政罚款、拘留、责令停业、吊销证照等)的规定。
第三、关于管理人的资格。管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。其中,与本案有利害关系的人不能担任管理人。但何谓利害关系,并无明确界定。《最高法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第23条、24条进行了扩展,但仍无法满足实践需要。例如,我们在办案过程中,通过搜索发现,对破产财产的评估的机构与管理人在实控人上存在某个实控人是同一人,是不是有利害关系?这个案例中,我们当时向法院提出了举报,要求更换管理人,虽然最终管理人没有更换,但确实大大打击了管理人的嚣张气焰,给我们后续工作顺利开展提供了较好的基础环境。实践中,在地级市层次上,往往是某几个管理人长期在当地破产市场领域中深耕与垄断,他们掌握破产资源,往往非常自大,就会想从中捞尽每一份利益,就如我们碰到的连破产资产进行评估的机构,都是他们的关联企业,想实现通吃,胆子可真肥。《最高法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第9条规定了六项不宜担任管理人的情形,作为对《企业破产法》第24条第3款第(四)项的扩展。其中,值得我们关注的是,作为债务人端的或债权人端的律师来说,必须要有随时与管理人对抗的意识,这第9条就是利器之一,例如有三种就是相对好用的:因涉嫌违法行为正被相关部门调查、缺乏担任管理人所应具备的专业能力、缺乏承担民事责任的能力。但最高法院司法解释仍无法充分满足实践中大量存在的管理人方面的瑕疵或不适格。
第四、关于管理人的职责。《企业破产法》第25条规定了9项职责,第26条、34条、69条、73条、74条也是关于管理人职责的。《劳动法》及《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》关于破产企业职工权益保障的条款也可视为管理人的职责。最高法院还颁布了《关于进一步做好全国企业破产重整案件信息网推广应用工作的办法》、《关于企业破产案件信息公开的规定(试行)》、《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》、《关于审理企业破产案件若干问题的规定》等文件,其中均规定了管理人职责。我们认为,上述关于管理人职责的规定过于分散,不利于找法、守法与适法,且,司法解释并非立法,另外,上述职责的概念、逻辑顺序、分类都是比较混乱且相互冲突的,因此,非常有必要对管理人职责进行统一、有序、详细规定,集中于《企业破产法》中。例如,管理人应将破产企业及(包括曾利用过的全部个人或关联组织开户)的银行流水全部打印出来,全面搜集整理破产企业的一切资料,聘请专业的审计会计助手,邀请破产债权人参与,共同模拟建账。这是破产信息的基础性工作,也是管理人经常不作为的地方,应予明确规定。例如,管理人应充分调查破产企业的历史关联交易、自我交易、同业竞争等信息。例如,管理人应重点调查破产企业董监高历史任职信息与薪酬信息,关联交易自我交易职务侵占等各专项信息。这是我们长期从事破产案件的独到经验,只要管理人进行这三项调查,必有重大收获。但是,管理人基本不去干这种事,这是《企业破产法》对管理人职责进行流水式描述,不根据实践需要抓重点的必然结果,证明立法质量不高。
职责与义务,二者关系如何?这可能是一个法理学问题。我们认为,职责既有义务也有法律赋予的权力(也可认为是为了债权人这些聚合体的公共利益、带有公共性质的管理人权利),是二者的统一体。可见,职责的含义有点复杂,应当是介于单纯权利与单纯义务之间的一种形态,但其侧重点在于义务,赋予权力(权利)只是为了履行义务的一种保障机制。因此,违反职责,实际上是违反了义务,也应承担法律责任。因此,我们对管理人的监督,不能光看义务条款,也要看职责条款,从中找到监督的武器与弹药,实践证明,无论是作为债务人的律师,还是作为债权人的律师,要充分挖掘这些条文中蕴含的宝藏,这个方法是很管用的。
第五、关于管理人的权利。《企业破产法》没有明确管理人权利这样的字眼,第28条规定了管理人经法院许可,可以聘用必要的工作人员,以及管理人报酬由法院确定,这应当是关于管理人权利的规定,属于受限权利。我们认为,按照权义责统一的公平法理,应当明确规定管理人的权利。如果不这样规定,假设管理人被更换了,其权利如何保障?实践中管理人往往是强势地位一方,并且,为了长期与当地法院银行等机构保持友好关系,它们即使受到不公平待遇,出于精明算计,也不会去诉讼。似乎管理人权利可有可无,这也解释了立法者为何这样规定。
二、我国《企业破产法》关于破产管理人的完善建议
我国《企业破产法》存在缺陷,是众所周知的事情,当前也在准备修法之中,以因应外界的各种变化。我们认为,应当从下列几个方面对破产管理人立法进行完善。
第一、关于破产管理人的指定与更换,不能由法院确定。法院应集中精力运行破产程序,居中裁判。破产程序中的各利益集团,应展开有效有序的竞争,才能形成均衡。故可以考虑借鉴美国的双重管理人制度,在检察院内部专门设立公共破产管理人,由专职检察官担任。该管理人代表国家,对破产案件管理人通过公开竞争方式予以选定或更换,并在重点环节监督破产案件管理人,接受举报投诉,并作出行政调查、处罚。目前,我国破产管理人由法院指定是不符合权力分立与制衡的理念,法院身兼数职,必然导致一言堂与腐败滋生。
第二、破产管理人的义务。如前所述,破产管理人的义务是应当按照破产流程进行重构,修法的重点应当是先调查实践中破产管理人在哪些领域与环节不作为的懒政现象,我们认为应当重点设定、细化其调查财产的义务,这是后面评估、拍卖、分配的基础。实践中,破产管理人对这一块往往走过场,对于应当调查的银行流水、关联交易、自我交易、同业竞争、职务侵占、挪用资金、董监高导致破产的责任等根本不作任何调查,因此,应当根据这些板块,规定其法定调查义务。
第三、破产管理人的资格。这个应当在立法结构上,放在最前面,即破产管理人的选定与更换之前。而且,破产管理人的资格中,关于利害关系人的规定,应针对实践中的想通吃的心理,规定破产资产评估、拍卖机构,不能与破产管理人有关联关系、交易关系、亲属关系等。对于破产管理人在之前的破产案件中未尽到财产调查义务的,亦无资格参加下一个破产案件的破产管理人选定。
第四、破产管理人的职责。如上所述,应搜集统计破产实践中存在的破产管理人不尽责的各种现象,针对如何解决问题的实用思维,去分类增加其各种细化性的职责,并统一规定到企业破产法中。另外,职责与义务并无本质区别,应当合并规定为义务,不应分开。
第五、破产管理人的权利。破产管理人有获得报酬的权利、聘用助手的权利、特定情况下辞职的权利、独立公正工作的权利、拒绝、举报法官违法干扰其工作的权利、参加破产管理人协会的权利、等。
限于篇幅,以上诸多问题,只能提出一个框架与思维方向,以供参考。本文拟在后续中再另外以专题形式展开详细讨论。
